Coluna: A admissibilidade da desaposentação no ordenamento jurídico pátrio

Segundo dados da Advocacia Geral da União – AGU, cerca de 700 mil aposentados continuaram ou retornaram ao labor após a concessão do benefício de natureza programada ou simplesmente aposentadoria.

Esses aposentados/trabalhadores são considerados segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social, entretanto, até o momento, não têm direito à majoração de sua aposentadoria, isto é, contribuem, mas, por não haver previsão legal, não podem requerer o aumento do salário-benefício.

A desaposentação é uma construção doutrinária que consiste na possibilidade de o indivíduo renunciar à aposentadoria e requerer a concessão de um benefício mais vantajoso, incluindo, assim, as contribuições feitas no período de trabalho que sucedeu a concessão da primeira aposentadoria.

Existem quatro modalidades de aposentadoria: a aposentadoria por idade, a aposentadoria por tempo de contribuição, a aposentadoria especial e, por fim, a aposentadoria por invalidez. E apenas essa última impede o aposentado de desenvolver atividades laborativas.

Assim, em relação aos aposentados que compõem os três primeiros grupos, nasce uma situação bastante conflitante e que em tempos de crise nos leva a indagar: é legítima a contribuição previdenciária do trabalhador que já se encontra aposentado, mesmo havendo previsão de que as referidas contribuições não serão mais vertidas em favor desse segurado?

Para responder a essa pergunta, voltamos ao ano de 1994, quando a legislação previdenciária previa o instituto do pecúlio. Esse instituto consistia basicamente na restituição das contribuições efetuadas ao INSS depois de já adquirida a aposentadoria. No entanto, com o advento da Lei 8.870/94, a legislação regente foi alterada e o pecúlio deixou de existir.

Muitos estudiosos argumentaram que o fim do pecúlio ou a impossibilidade de requerer a desaposentação é por demais prejudicial aos segurados, sendo considerado, inclusive, um ato de natureza confiscatória, já que as contribuições feitas pelos trabalhadores aposentados não podem favorece-los.

É certo que a lei em vigor, tampouco o INSS, preveem a possibilidade de o trabalhador renunciar a aposentadoria que aufere para requerer uma nova, ou melhor, não admitem a inclusão das contribuições realizadas após a concessão do benefício previdenciário. Contudo, o que o legislador com certeza não observou foi o fato da maioria dos aposentados no Brasil necessitarem da complementação de sua renda mensal para garantir sua própria subsistência.

A complementação da renda é uma necessidade de milhares de aposentados e encontra viabilidade através da continuidade ou do retorno do beneficiário ao meio de trabalho.

Nessa toada, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade do art. 453, § 3º, CLC, que previa uma cláusula de dispensa automática nos casos de concessão de aposentadoria em favor dos empregados. Segundo o órgão julgador, a situação em que o aposentado continua trabalhando para garantir uma renda mais benéfica é bastante comum e encontra espeque em um dos fundamentos da nossa Carta Magna: os valores sociais do trabalho.

Como dito alhures, a falta de determinação legal expressa prejudica a apreciação da desaposentação, sobretudo porque, em razão do princípio da legalidade, a atuação da administração pública estará restrita ao que a lei dispuser.

Por outro viés, consoante os ensinamentos de Fábio Ibrahim Zambitte, a vedação à desaposentação deveria constar de lei e, não havendo proibição direta e não contrariando leis ou princípios, seria plenamente possível. Para ele, a lacuna legal não pode ser obstáculo para a efetivação de direitos, apontando que “deve o administrador público guiar-se pelas premissas legais e diretrizes elementares do direito social”.

Portanto, o princípio da legalidade tem sido argumento tanto para os que defendem a desaposentação quanto para aqueles que não a admitem. De um lado, a ausência de regulamentação em lei representa impossibilidade de conceder vantagem que não esteja expressa no ordenamento. Por outro, a aplicação da legalidade garante ao segurado o direito de realizar tudo que a lei não proibir.

Não obstante a discussão doutrinária acerca da legalidade da desaposentação, a jurisprudência também não consolidou um entendimento a respeito do tema, sendo que o STF manifestou recentemente que está prestes a decidir sobre a viabilidade jurídica da “troca de aposentadoria” ao reconhecer a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 381.367/RS e no Recurso Extraordinário 661.256/SC.

Vale ressaltar que apenas uma decisão fora proferida pela corte suprema desde o reconhecimento da repercussão geral e ela foi no sentido de admitir a desaposentação. Para o ex Ministro Ayres Brito, não seria justo que o aposentado que continua contribuindo não tivesse direito à uma contraprestação da Previdência Social, pois as contribuições possuem caráter sintagmático, ou seja, exigem contraprestação em favor do segurado.

Enquanto a decisão do Supremo não é prolatada, mais de 182 mil ações judiciais já foram propostas em nosso país, algumas delas com o feito suspenso à espera do STF e outas com decisões de mérito, tanto denegatórias quanto deferindo a desaposentação.

Os Tribunais Federais da 3ª e da 5ª região já denegaram o pedido do segurado com base no comando legal esculpido no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, que estabelece o seguinte:

O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Portanto, os tribunais supracitados entendem que renunciar à aposentadoria não se confunde com renunciar ao benefício e requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo. Segundo esses órgãos julgadores, a opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado, passível de alteração somente diante de ilegalidade. Por fim, citam que o art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91 veda ao segurado fazer jus da Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, quando empregado.

E fundamentando justamente com o dispositivo supra, bem como com o princípio da solidariedade entre as gerações (princípio previdenciário), o TRF3 também decidiu:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INADMISSIBILIDADE. I - Pedido de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria percebida pela parte autora por outra mais vantajosa, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento, sem restituição dos proventos percebidos. II - Requisitos invocados para a almejada desaposentação dizem respeito a interstício posterior ao ato concessório, razão pela qual não há que se falar em decadência do direito, eis que a parte autora não pretende a revisão da RMI, mas sim a substituição da sua aposentadoria por outra mais vantajosa. III - O tempo de serviço posterior à aposentadoria não gera direito à nova aposentadoria dentro do Regime Geral de Previdência Social nem pode ser computado para fins de aumento de coeficiente de aposentadoria proporcional. IV - Se a lei de regência somente previu o aproveitamento da atividade e das contribuições recolhidas posteriormente à aposentadoria para fins de salário-família e de reabilitação profissional, não pode o Poder Judiciário, em evidente quebra do princípio da Separação de Poderes, exercer função legislativa e permitir que o segurado substitua o benefício em manutenção. V - Pretensão não encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, afrontando o princípio da estrita legalidade que norteia os atos administrativos. VI - O fato de o aposentado se tornar contribuinte não leva à necessidade de o Estado oferecer contraprestação, já que vigora, no sistema previdenciário, o princípio da solidariedade entre indivíduos e gerações. VII - Parte autora não faz jus à indenização por dano moral. VIII - Apelo da parte autora e recurso adesivo da Autarquia desprovidos. IX - Sentença mantida. (TRF3 - Apelação Cível nº. 0000380- 49.2011.4.03.6133/SP. Apelante: Luiz Lopes de Assis. Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Relatora: Juiza Convocada Raquel Perrini. Julgado em 06 de maio de 2013) (sem grifos no original)

Em outro sentido, vários outros julgados já decidiram pela concessão da aposentadoria mais vantajosa em detrimento da renúncia da primeira aposentadoria. O principal argumento é o caráter patrimonial disponível dos benefícios previdenciários, verbis:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA NO RGPS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (ARTIGO 5º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REMESSA OFICIAL DESPROVIDA 1. É possível a renúncia à aposentadoria no regime geral da previdência por se tratar de direito patrimonial disponível. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. A irreversibilidade e irrenunciabilidade do benefício previstas no Decreto 3.048/99 não podem servir de óbice à desaposentação pretendida pelo impetrante, em face da vedação constitucional à Administração de impor restrição ao exercício do direito de disposição do benefício sem amparo em Lei ordinária a regulamentar tal vedação. 3. Remessa oficial a que se nega provimento. (Tribunal Regional Federal (1ª. Região). Remessa Oficial em Mandado de Segurança nº. 2000.01.00.027992-0/DF. Apelante: Darcilio Madeira Erova. Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Relatora: Juíza Federal Adverci Rates Mendes de Abreu. Julgado em 11 de abril de 2013.)

E mais recentemente a Justiça Federal de São Paulo decidiu:

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS PUBLICAÇÕES JUDICIAIS II – JEF SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO JOSE DOS CAMPOS JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DE S.J. DOS CAMPOS 0001267-57.2016.4.03.6327 – 1ª VARA GABINETE – SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO Nr. 2016/6327005175 – ANTONIO CELSO GONCALVES (SP251190 – MURILO GURJAO SILVEIRA AITH) X INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – I.N.S.S. (PREVID) ( – ANA PAULA PEREIRA CONDE) III – DISPOSITIVO Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e extingo o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito da parte autora de renunciar o benefício de aposentadoria de que é titular para auferir nova aposentadoria em condição mais vantajosa, e condenar a autarquia previdenciária à obrigação de fazer, consistente em conceder nova aposentadoria a contar do ajuizamento da ação, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade no Regime Geral de Previdência Social, compensando-se com os valores do benefício em manutenção e dispensando-se a devolução dos valores recebidos por força da aposentadoria renunciada. Condeno, ainda, o INSS ao pagamento das diferenças a serem apuradas em sede de liquidação de sentença, acrescido de juros de mora a contar da citação, na forma da Súmula 240 do STJ. Os valores deverão ser atualizados mês a mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela (Súmula nº 08 TRF3). Com relação à correção monetária e aos juros de mora, determino a observância dos critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculo na Justiça Federal, na forma da Resolução CJF nº 267/2013 e do Provimento COGE nº 64/2005, ressalvando-se, no que tange ao índice de atualização monetária, a aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que determina a incidência do índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (TR – taxa referencial), até 25/03/2015, sendo que após esta data aplicar-se-á o índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), na forma que restou decidido pelo Pleno do STF no julgamento conjunto das ADIs nºs. 4357/DF e 4425, observando-se a modulação dos efeitos estabelecida na Questão de Ordem de relatoria do Min. Luiz Fux. Com fundamento no art. 311, inciso II, do CPC e no art. 4º da Lei nº 10.259/2001, concedo a tutela de evidência, a fim de que a autarquia previdenciária, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, implemente a nova aposentadoria em favor da parte autora, levando-se em consideração para o cálculo da nova RMI e RMA as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade no Regime Geral de Previdência Social. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios. Registre-se. Publique-se. Intimem-se as partes. Decorrido o prazo legal sem a interposição de recurso(s), certifique-se o trânsito em julgado e, nada mais havendo, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Em razão dos princípios da especialidade e celeridade, os quais devem nortear o microssistema dos Juizados Especiais Federais, os prazos continuarão a ser contados EM DIAS CORRIDOS.

O julgado supra é interessante porque além de demonstrar que a Justiça Federal se inclina em favor da admissibilidade da desaposentação, também estabeleceu posição a respeito da necessidade ou não de devolução dos valores auferidos a título de boa-fé durante o período que o segurado trabalhava e recebia a aposentadoria simultaneamente. Na oportunidade, a justiça paulista isentou o segurado de devolver os referidos valores.

Já o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em ocasião semelhante, determinou a viabilidade da desaposentação caso haja restituição integral dos valores recebidos. Confira-se:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA (DESAPOSENTAÇÃO) PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. COISA JULGADA. COMPENSAÇÃO/DESCONTO. 1. A obtenção de aposentadoria mais benéfica mediante renúncia a outra em vigor (possível por se tratar de direito patrimonial disponível) pressupõe devolução prévia e integral dos valores já percebidos em razão do benefício em manutenção, sob pena de afronta ao Sistema da Seguridade (Princípio da Solidariedade, CF/88, art. 195) e correspondente regime legal a que se submete (Lei nº 8.213/91, art. 18, § 2º). 2. Questão relativa à obrigação de devolução sobre a qual incide, ademais, coisa julgada. (TRF4 - Apelação Cível nº. 2009.70.03.000836-5. Apelante: CLEUSA SILVA Sandaniel Limeira. Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Relator: Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira. Julgado em 02 de junho de 2013)

O argumento utilizado para embasar essa linha de pensamento é que a ausência de restituição ao regime de previdência traria prejuízo ao equilíbrio financeiro e orçamental do sistema previdenciário.

Entretanto, a maior parte da jurisprudência e da doutrina defende que não é necessário devolver os valores auferidos. Defende-se que inexiste risco de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário. Outrossim, a concessão da aposentadoria produz efeitos de nulidade, como aduz o julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª Região a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. EFEITOS EX NUNC. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À JUBILAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 18, §2º, DA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR.

(...)

III - A desaposentação produz efeitos ex nunc, não importando a obrigatoriedade de devolução dos proventos recebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ; IV - Recurso do autor provido. Recurso do INSS desprovido. (Tribunal Regional Federal (2ª. Região). Embargos Infringentes em Apelação Cível: 201151170013670. Embargante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Embargado: Jose de Jesus Araújo. Relator: Desembargador Federal Antonio Ivan Athié. Julgado em 14 de maio de 2012.)

Nessa perspectiva, mesmo que que a não devolução dos valores recebidos acarretasse em prejuízo ao equilíbrio financeiro e orçamental da Seguridade, não haveria que se falar em devolução dos mesmos porque possuem caráter alimentar. Destarte, a restituição encontra óbice na natureza irrepetível da aposentadoria, que ao tempo da desaposentação já foi utilizada para a subsistência do cidadão, consoante já decidiu o Colendo Tribunal Cidadão no Recurso Especial nº. 1.334.488 - SC.

Portanto, considera-se que a desaposentação, em que pese não possuir comando legal expresso, se alinha perfeitamente aos ditames do Estado Social e revela um direito de todo segurado, que encontra apenas na simultaneidade da percepção do salário-benefício e do salário comum o único meio de garantir uma renda familiar digna, não podendo ser prejudicado por um problema proveniente do próprio Estado. Negar a desaposentação àquele que continua contribuindo para a previdência – as vezes por anos – é uma anomalia e uma injustiça que deve ser expurgada pelo poder judiciário.

Nota-se, também, que a jurisprudência atual, em consonância com antigos julgados dos Tribunais Federais, vem admitindo a desaposentação independente de restituição dos valores percebidos com a primeira aposentadoria. Devendo prevalecer esse entendimento até que o STF se manifeste.

Autor: Luis Alberto Sampaio Correia, Advogado.

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REFERÊNCIAS:

Decisão de Carlos Ayres Brito no RE que reconheceu repercussão geral para a matéria disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo600.htm#“desaposentação”e Benefícios Previdenciários - 1> Acesso em: 08 ago.2016.

Sentença da Justiça Federal de São Paulo disponível em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/justica-federal-autoriza-desaposentacao/. Acesso em 08 ago.2016.

ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. Desaposentação - O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007.