COLUNA: O CONSENTIMENTO INFORMADO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS

A responsabilidade civil do profissional de medicina, em que pese não ser um tema atual, tem atraído a atenção de médicos e juristas nos últimos anos devido ao aumento exponencial do número de ações em face dos médicos e dos estabelecimentos hospitalares.

Nessa linha, o presente texto pretende discutir e analisar um dos pontos mais importantes da prática médica: o consentimento livre e esclarecido (CLE) do paciente, atrelado à responsabilidade civil que dele decorre, haja vista a corriqueira prática no fornecimento parcial e inadequado do referido dever profissional.

O consentimento informado, do inglês informed consent, consiste em um direito subjetivo que todo paciente tem de se manter informado de todo e qualquer procedimento médico a qual ele estará submetido, incluindo, principalmente, qual a técnica será fornecida e quais os eventuais riscos dela provenientes (desde riscos mínimos até as alterações corporais). Esse processo visa atender à tríplice finalidade do dever: informar, confirmar e obter o consentimento.

O termo de esclarecimento surgiu nos Estados Unidos através de precedente judicial em caso patrocinado pelo advogado Paul G. Gebhard, a quem se atribui a paternidade do consentimento informado, no famoso caso Salgo v. Leland Stanford Jr. University, no fim da década de 50.

Vinculado ao paternalismo hipocrático de 1960, o consentimento informado ganhou força no fim da década de 70 com o surgimento da bioética e a proposta dos 4 pilares bioéticos: a autonomia, a beneficência, a não maleficência e a justiça.

Desde então, o código de ética, que estabelece uma série de deveres ao médico, passou a prever a necessidade de o profissional garantir o direito à informação de seus pacientes. Confira-se:

Capítulo IV – DIREITOS HUMANOS

É vedado ao médico:

Art. 22 – Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu responsável legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.

Capítulo V – RELAÇÃO COM PACIENTES E FAMILIARES

É vedado ao médico:

Art. 34 – Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.”

Outrossim, do ponto de vista consumerista, tendo em vista que a relação entre o médio e o paciente é considerada uma relação de consumo, o CDC (Lei. 8.078/90), preservando o princípio da boa-fé objetiva, estatui que:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Nota-se que o consentimento livre e informado é uma obrigação do profissional médico que, em sua ausência ou inadequação, estará submetido às sanções previstas no código de ética e às respectivas sanções legais oriundas da relação de consumo.

Sabe-se que na relação médico-paciente, apenas o profissional de saúde detém o conhecimento técnico e científico, resultando, em determinadas hipóteses, prejuízos ao cidadão comum, haja vista que nem sempre os médicos exercem o dever de informar de maneira imparcial e adequada, levando os seus pacientes a tomarem decisões conforme os interesses do profissional e não dos seus próprios anseios.

Desta forma, não obstante a implemento do dever de informar propriamente dito, essa obrigação necessita corresponder aos interesses do paciente e não do médico, devendo ser prestada de forma cristalina.

Tomamos como exemplo o paciente que se submete a uma cirurgia sem conhecer as dores insuportáveis que dela decorrerão, ou das cicatrizes e inchaços oriundos do mesmo procedimento cirúrgico. Talvez se o indivíduo soubesse desses riscos ele não teria se submetido à cirurgia. É justamente nesse ponto que o consentimento adequado e imparcial tem incidência.

Incrementando a definição do consentimento esclarecido, Aguiar Junior (2005) leciona que:

Tais esclarecimentos devem ser feitos em termos compreensíveis ao leigo, mas suficientemente esclarecedores para atingir seu fim, pois se destinam a deixar o paciente em condições de se conduzir diante da doença e de decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a cirurgia proposta.

Nessa perspectiva, se for fornecido ao paciente um documento pré-formatado pelo estabelecimento hospitalar, com abordagem genérica e de linguagem inacessível não se concretizará o Processo de Consentimento Informado. É preciso, então, a realização de um processo informativo e esclarecedor por parte do médico ou do hospital, sob pena do consentimento informado ser viciado e ineficaz, podendo acarretar a responsabilização civil do profissional e do estabelecimento de saúde.

Nessa mesma ideia, Eduardo Dantas (2009) ensina:

É um engano pensar que a obtenção do simples consentimento informado, nos termos como é conhecido e vem sendo praticado, pode representar uma excludente de responsabilidade civil, ou mesmo eximente de culpabilidade, no caso de ocorrer um resultado não desejado ao longo do tratamento

Em outras palavras, o simples fato do uso de instrumento escrito não afasta a obrigação do profissional de medicina de dialogar com o paciente e elucidar os riscos inerentes à prática médica a este aplicada. É certo que os riscos contidos na medicina estão intrinsicamente ligados à própria natureza do serviço prestado, haja vista a inexatidão da ciência em análise, no entanto, todos esses riscos devem ser participados ao paciente.

A propósito, vigora hodiernamente a regra da informalidade da exteriorização do consentimento, isto é, embora exista a exigência do prévio fornecimento de informações e esclarecimentos e da obtenção do consentimento do enfermo, a experiência do direito comparado revela que os sistemas jurídicos, como regra, não preveem a forma escrita como o único meio para comprovar tanto o fornecimento das informações quanto a outorga do consentimento.

Contudo, essa regra comporta várias exceções, como no caso de tratamentos novos, que ensejam riscos ainda não devidamente conhecidos ou controláveis, ou sobre os quais pese controvérsia científica, assim como na hipótese de intervenções que geram mutilações ou de transplantes. Em tese, é o próprio legislador que, em alguns casos, exige a prova escrita.

Analisando a temática, Miguel Kfouri Neto (2003) defende que o consentimento esclarecido deva ser perfectibilizado na forma escrita, sob pena de o médico ficar sujeito à “impossibilidade de provar a efetiva obtenção do assentimento do enfermo – fato que também poderá redundar em consequências gravosas, no âmbito da responsabilidade civil”.

Alinhando o descumprimento do dever de informar livremente o paciente à responsabilidade civil do médico, chegamos ao ponto basilar do presente texto.

De acordo com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor, o profissional autônomo responde de forma subjetiva pelos danos que eventualmente causarem aos seus consumidores. Ou seja, a responsabilidade do profissional médico (autônomo) dependerá da comprovação da culpa latu senso. Assim, além de demonstrar o nexo causal entre a conduta e o dano, o paciente deverá comprovar que o médico fora imperito, imprudente ou negligente.

Essa peculiaridade decorre da ideia de que o médico, ao diagnosticar um paciente ou realizar uma cirurgia, por exemplo, desempenha uma obrigação de meio e não de resultado. Isso quer dizer ele não tem o dever de “curar” o enfermo e, sim, de garantir a aplicação da melhor técnica prevista pela arte médica, não respondendo, por óbvio, pelos riscos inerentes à inexatidão da ciência ou por eventual iatrogenia.

No entanto, essa regra geral comporta exceções, uma vez que o profissional médico, em alguns casos, estará submetido a uma obrigação de resultado, como acontece no caso ora apresentado.

O consentimento livre e esclarecido é uma obrigação de resultado e só alcançará sua eficácia se feita de forma inteligível e adequada, sob o prejuízo de ver a obrigação inteiramente descumprida.

Como ensina Rafael Nichele, o descumprimento do dever de informar, de aconselhar, de assistir, de cuidar, tanto pelos médicos quanto pelos hospitais, resulta no inadimplemento do contrato médico-hospitalar, pois os deveres em comento constituem verdadeiros deveres de conduta decorrentes da boa-fé objetiva, sendo o seu inadimplemento caracterizado pela sua simples inobservância, ainda que o dano causado não possa ser imputado por má prática médica.

Dessa forma, mesmo que a obrigação principal haja sido inteiramente cumprida (com ou sem os efeitos intrínsecos à arte médica), pode persistir o dever de indenizar, como resultado da violação do dever de informar. Ademais, a jurisprudência entende que a violação aos deveres anexos implica inadimplemento contratual. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – CONSUMIDOR – IMPLANTE CAPILAR – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – AUSÊNCIA DE ERRO MÉDICO – FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO – DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO – [...] O consentimento informado estabelece que o médico deve dar ao paciente informações suficientes sobre o tratamento proposto. O direito de informação contém disposição expressa na Constituição Federal (art. 5º, XIV), constituindo-se num dos direitos do consumidor (art. 6º, inciso III, do CDC). Dever de informação igualmente presente no Código de Ética Médica. Situação concreta dos autos. Hipótese em que o autor alega que além de a técnica adotada para o implante capilar ter sido incorreta, também não lhe foi comunicado que a única cirurgia capilar feita poderia não ter o resultado desejado. Ainda, reclama que deixaram de lhe informar de que deveria retornar para fazer novas sessões de implante capilar. Ausência de erro médico. O dano reclamado pelo autor não está relacionado com o suposto erro médico, sobretudo porque o implante capilar realizado está dentro da técnica médica preconizada. Falha no dever de informação. Dever de indenizar caracterizado. O acolhimento da pretensão inicial tem a ver com a falha no dever de informação. O autor logrou comprovar o fato constitutivo do seu direito consubstanciado na alegação de que não recebeu as informações suficientes sobre o tratamento capilar realizado, e muito menos acerca da necessidade de se submeter a terapias complementares, ou, mesmo, realizar nova sessão de implante capilar, para a obtenção do resultado satisfatório e almejado. Presença dos requisitos necessários para impor à parte ré o dever de indenizar, solidariamente, não havendo a comprovação de excludente de responsabilidade, não podendo ser considerado para tanto o fato de o autor não ter ultimado o tratamento. Desde a primeira consulta, o autor não foi suficientemente informado que poderia se submeter à terapia complementar em face de ser portador de calvície em grau IV, de modo que ele pudesse optar em fazer ou não o implante capilar. Inobservância ao dever de informação e do consentimento informado, o que dá ensejo à indenização por danos extrapatrimoniais. Indenização fixada dentro dos valores institucionalizados pela jurisprudência desta Corte. Sentença modificada. Preliminar afastada. Apelação parcialmente provida. Unânime. (TJ RS, Apelação Cível nº 70048922017, 9ª C.Cív., Rel. Leonel Pires Ohlweiler, J. 12.12.2012) (grifou-se)

CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCEDIMENTO ODONTOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO PROIBIÇÃO NA SEGUNDA INSTÂNCIA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. CONSENTIMENTO INFORMADO. DIREITO FUNDAMENTAL. VIOLAÇÃO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA REFORMADA. [...] 3. A medicina/odontologia é o ramo do conhecimento que é integrado por diversas ciências tais como a bioquímica, a fisiologia, a anatomia, a biofísica, as quais se entrelaçam para possibilitar ao profissional médico desenvolver suas habilidades na busca da promoção da saúde dos pacientes de uma comunidade. Todas essas ciências e a própria atividade médica/odontológica estão em um permanente caminhar na procura do entendimento e da compreensão do corpo humano, de seu funcionamento, de suas reações, sem pretensão de se integralizar o conhecimento e o domínio sobre todo esse complexo sistema. Nós somos uma rede complexa e multifacetária de reações químicas e físicas, as quais são ainda muito pouco conhecidas pelos cientistas, apesar de toda a tecnologia e das descobertas científicas. Por isso, a medicina foi e ainda é denominada de lex artis, pois o médico antes de cientista é um artista, pois busca decifrar por meio da observação e dos experimentos um padrão regular e provável de como as coisas ocorrem para, a partir da daí, desenvolver a prática médica. Portanto, evidencia-se que a medicina/odontologia não é algo exato, preciso, já que o corpo humano ainda é um universo a ser desvendado e descoberto, fora que cada indivíduo também é uma singularidade, no qual, por razões ainda desconhecidas, pode reagir de maneira diferente ao padrão observado nos demais. Assim, tem-se que a obrigação do médico/odontólogo é materialmente de meios. 4. O consentimento do paciente a qualquer intervenção sobre sua pessoa constitui direito fundamental e dever do médico, o qual decorre da dignidade da pessoa humana e da garantia do livre desenvolvimento da personalidade, o que legitima ao paciente decidir livremente sobre as medidas terapêuticas e tratamentos que possam afetar sua integridade, escolhendo entre as distintas possibilidades, consentindo com sua prática ou rechaçando-as, faculdade que não pode ser limitada de maneira injustificada como conseqüência de sua doença. 5. O médico deve informar ao paciente o diagnóstico, prognóstico, risco e objetivos do tratamento. Haverá, também, de aconselhá-lo, prescrevendo cuidados que o enfermo deverá adotar. O inadimplemento desse dever conduzirá à obrigação de indenizar, independentemente da correção técnica do procedimento, haja vista que o dano que fundamenta a responsabilidade por lesão ao direito de autonomia do paciente refere-se aos bens básicos de sua pessoa, como pressuposto essencial para poder decidir livremente sobre a solução mais conveniente a sua saúde, a sua integridade física e psíquica e a sua dignidade. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF - Apelação Cível: APC 20060710274480. Relatora: MARIA IVATÔNIA. Publicado no DJE: 04/02/2016. Pág.: 149) (grifos nosso)

Nota-se que a jurisprudência atual vem decidindo pela responsabilidade civil médica nos casos dos quais, em que pese o reconhecimento da inexatidão da arte médica e a melhor técnica adotada pelo profissional, não houve a efetiva informação ao paciente.

Assim, conclui-se que o consentimento informado compreende em um processo gradual de informação que tem como escopo potencializar à autonomia dos pacientes, que são reconhecidos como sujeitos aptos a decidirem por si mesmo, sem, evidentemente, reduzir a primordial importância da participação de seus médicos.

O consentimento livre e esclarecido é considerado um dever do profissional de medicina e um direito fundamental do paciente que, uma vez descumprido, acarretará um inadimplemento do contrato médico-hospitalar e poderá ensejar a responsabilização do médico (e do hospital) independente da correção técnica do procedimento adotado, haja vista que o dano que fundamenta a responsabilidade por lesão ao direito de autonomia do paciente se refere aos bens básicos de sua personalidade, como pressuposto essencial para poder decidir livremente sobre a solução mais conveniente a sua saúde, a sua integridade física e psíquica e a sua dignidade.

* o autor desse artigo de opinião não autoriza o uso do mesmo em sites, portais, revistas e similares sem a devida fonte.

Luis Alberto Sampaio Correia é advogado, formado em Direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana – BA.

REFERÊNCIAS:

Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Diretoria de Informações Judiciais. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior: Homenagem. Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 2005. p. 124. Disponível em http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/10223/45_Ministro_Ruy_Rosado _Aguiar.pdf? sequence=6. Acesso em 15 de agosto de 2016.

CALADO, Vinicius de Negreiros. Responsabilidade civil do médico e consentimento informado na visão do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 2011. Disponível em: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/viewFile/1001/692. Acesso em: 15 e agosto de 2016.

DANTAS, Eduardo. Direito Médico. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. Curitiba: Juruá, 1999.

KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova, p. 297; Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003

NETO, Eugênio Facchini; EICK, Luciana Gemelli. Responsabilidade Civil do médico pela falha no dever de informação, à luz do princípio da boa-fé objetiva. Revista AJURIS – Porto Alegre, v.42, n.148, Junho, 2015.

NICHELE, Rafael. A responsabilidade civil dos hospitais e o defeito na prestação dos serviços médicos. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 30, n. 91, p. 194, set. 2003

SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade Civil médico-hospitalar e a questão da culpa no Direito brasileiro. Ed. Juspodium: Salvador-BA. 2008.